Compania de Drumuri a ratat şi centura Mureşului şi garanţia Copisei
Compania de Drumuri a ratat şi centura Mureşului şi garanţia Copisei
CNAIR a scos din nou la licitaţie centura de ocolire de est a municipiului Tg Mureş, pe direcţia Sighişoara- Reghin. Compania nu a reuşit să execute garanţia de bună execuţie a fostului antreprenor spaniol Copisa, arbitrajul arătând vina exclusivă a beneficiarului.
Contractul CNAIR din anul 2014, cu antreprenorul Copisa Constructora Pirenaica a fost reziliat în anul 2017, când proiectul centurii era realizat în proporţie de numai o treime. Spaniolii trebuiau să realizeze în termen de doi ani, un tronson de 11,643 km, cu suma de 134.798.974 lei.
COPISA a apelat la arbitrajul Camerei de Comerţ şi Industrie a României, pentru a putea recupera garanţia de bună execuţie a contractului, în valoare de un milion de lei, emisă de BCR în anul 2014, executată de CNAIR în anul 2019. Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional a CCIR a obligat Compania de Drumuri să restituie garanţia, precum şi cheltuielile de judecată şi dobânda în valoare totală de peste 11.000 de lei.
Din cauza nefinalizării în timp util a exproprierilor, beneficiarul a suspendat lucrările în perioada 15 iunie 2015- 29 aprilie 2016. Apoi antreprenorul a invocat o expertiză proprie, prin care a solicitat suplimentarea lucrărilor proiectului cu 57 la sută, faţă de proiectul iniţial. La finalul anului 2017, părţile au convenit încetarea amiabilă a contractului.
După rezilierea contractului, CNAIR organizează din 2019, anual, câte o nouă licitaţie pentru atribuirea lucrărilor rămase de executat, dar fără succes. Traficul greu continuă să sufoce străzile din municipiu. În paralel, spaniolii au demarat o procedură de arbitraj la Camera de Comerţ şi Industrie, unde au primit câştig de cauză. CNAIR trebuie să ramburseze garanţia de bună execuţie, iar raportul supervizorului, care a dus la anularea contractului, a fost revizuit parţail, deşi centura nu există.
Spaniolii au invocat atât la arbitraj, cât şi apoi în instanţă, unde CNAIR a încercat imposibilul, anularea arbitrajului din iulie 2020, faptul că refacerea proiectului de execuţie, după suspendarea datorată exproprierilor, a fost respinsă în 8 rânduri, nemotivat, de către supervizorul proiectului, SC Aecom Ingenieria SRL. CNAIR se angajase la anularea contractului, că nu va solicita daune din partea antreprenorului.
Motivarea Curţii de Apel Bucureşti pentru respingerea acţiunii de anulare a arbitrajului.
Document finalizat
Cod ECLI ECLI:RO:CABUC:2020:045.______
R O M Â N I A
DOSAR NR.___________
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI – SECȚIA A VI-A CIVILĂ
Sentința civilă nr. 221
Ședința publică de la 17.11.2020
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE – A______ L______ E______ ECXARCU H_____
GREFIER – F_________ D______
Pe rol fiind soluționarea acțiunii în anulare formulate de petenta COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE S.A., împotriva sentinței arbitrale nr. 33 din 03.07.2020 pronunțate de Tribunalul Arbitral din cadrul Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, în dosarul arbitral nr. 51/2019, în contradictoriu cu intimata B_____ B___________ B________ S.A. prin B_____ B___________ B________ S.A. – Sucursala București.
La apelul nominal făcut în ședință publică, au răspuns petenta, prin consilier juridic Ritiu M_____, care depune delegație la dosar și intimata, prin avocat G_______ R_____, care depune la dosar împuternicirea avocațială nr. _______/2020.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează că, prin Serviciul Registratură, la data de 26.10.2020, Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, a înaintat dosarul arbitral nr. 51/2019.
Reprezentanții părților prezente arată că nu au alte chestiuni prealabile de formulat.
Curtea, având în vedere excepțiile invocate de către intimată, prin întâmpinare, față de dispozițiile art. 248 alin. 2 C.pr.civ., apreciază că se impune discutarea în ordine a acestora, respectiv a excepției nulității, a excepției lipsei de interes, iar în final, a excepției inadmisibilității.
Curtea acordă cuvântul asupra excepției nulității acțiunii în anulare, invocată de intimată.
Intimata, prin avocat, solicită admiterea excepției nulității acțiunii în anulare, având în vedere că acest cadru specific acțiunii în anulare este dat de disp. art. 608 C.pr.civ. Or, având în vedere disp. art. 608 C.pr.civ. rap. la prev. art. 194, art. 196 și art. 200 C.pr.civ., în acțiunea în anulare este necesar ca, pe lângă invocarea unui argument, să fie și motivat respectivul aspect. Astfel, consideră că, în acțiunea în anulare, nu se regăsesc care ar fi neregularitățile din perspectiva nelegalității hotărârii arbitrale contestate, motiv pentru care apreciază că nu sunt îndeplinite disp. art. 194 C.pr.civ., ale art. 196 C.pr.civ. și ale art. 200 C.pr.civ., potrivit cărora orice cerere de chemare în judecată trebuie să cuprindă motivarea în fapt și în drept
Petenta, prin consilier juridic, solicită respingerea excepției nulității cererii de chemare în judecată, având în vedere că, prin acțiunea în anulare, a invocat disp. art. 608 alin. 1 lit. h) C.pr.civ. Totodată, solicită a se avea în vedere că, în cuprinsul acțiunii în anulare, a invocat și disp. art. 613 alin. 3 lit. b), teza a II-a C.pr.civ. Astfel, pentru considerentele expuse prin răspunsul la întâmpinare, solicită respingerea excepției nulității acțiunii în anulare.
Curtea acordă cuvântul asupra excepției lipsei de interes, invocată de intimată.
Intimata, prin avocat, solicită admiterea excepției lipsei de interes, având în vedere că, imediat după redactarea și comunicarea către părți a hotărârii arbitrale, precum și a corespondenței purtate între părți, petenta și-a îndeplinit de bună-voie toate obligațiile dispuse prin hotărârea arbitrală, fără a invoca vreo pretinsă nelegalitate a hotărârii. Astfel, raportat la această conduită și la faptul că, în întreaga acțiune în anulare, nu se regăsește nici un motiv de nelegalitate cu privire la hotărârea arbitrală, apreciază că nu există un interes legitim, în sens procesual, în promovarea prezentei acțiunii în anulare.
Petenta, prin consilier juridic, pentru toate motivele invocate prin acțiunea în anulare, consideră că există și justifică interesul în formularea acțiunii.
Curtea acordă cuvântul asupra excepției inadmisibilității acțiunii în anulare, invocată de intimată.
Intimata, prin avocat, arată că, astfel cum a arătat și în susținerea excepției nulității acțiunii în anulare, disp. art. 608 stabilesc clar cadrul procesual din acțiunea în anulare și motivele pentru care se poate formula o acțiune în anulare. Or, lecturând cuprinsul acțiunii în anulare, consideră că nu rezultă nici un motiv de nelegalitate a hotărârii arbitrale, ci se aduc în discuție aceleași aspecte, ce țin de temeinicia fondului, care au fost supuse și Tribunalului Arbitral. Totodată, apreciază că invocarea unor motive de netemeinicie a hotărârii sau a cererii de arbitrare se constituie într-o așa-zisă fine de neprimire, din perspectiva disp. art. 608 C.pr.civ. Arată că își rezervă dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.
Petenta, prin consilier juridic, solicită respingerea excepției inadmisibilității pentru motivele expuse pe larg în cuprinsul răspunsului la întâmpinare, fără cheltuieli de judecată.
Curtea, deliberând, în baza art. 194 C.pr.civ., va respinge excepția nulității, ca neîntemeiată, apreciind că, din dezvoltarea motivelor formulate de petentă, rezultă nemulțumirile acesteia vis-a-vis de faptul că pârâta din prezenta cauză nu s-ar fi conformat dispozițiilor inginerului, în sensul de a transmite programul actualizat revizuit cu perioadele în care a considerat că a fost suspendat contractul, critică care, în opinia acesteia, se circumscrie disp. art. 608 alin. 1 lit. h C.p.c. Cât privește apărările care vizează calificarea acestor motive ca fiind de temeinicie sau de legalitate, acestea urmează să fie avute în vedere la analiza excepției inadmisibilității.
În ceea ce privește excepția lipsei de interes, Curtea o va respinge, ca neîntemeiată, considerând că executarea voluntară a hotărârii arbitrale de către pârâtă nu are valoarea unei achiesări neechivoce, având în vedere disp. art. 464 alin. 3 C.pr.civ.
Curtea reține cauza în pronunțare asupra excepției inadmisibilității acțiunii în anulare, raportat la motivele invocate și la art. 608 alin. 1 lit. h) C.pr.civ., excepție invocată de intimată.
C U R T E A,
Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:
I. Sentința arbitrală:
Prin sentința arbitrală nr. 33 din 03.07.2020, pronunțată de Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, în dosarul nr. 51/2019, în cauza privind pe reclamanta B_____ B___________ B________ S.A., și pe pârâta COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE S.A., s-a constatat inexistența dreptului pârâtei CNAIR de a aplica penalități în temeiul Sub-Clauzei 8.3 din Condițiile Speciale ale Contractului, precum și netemeinicia și caracterul nefondat al Revendicării nr. 3 din 11.08.2016 a pârâtei CNAIR., s-a dispus revizuirea parțială a Raportului Inginerului privind Stabilirea Modului de Soluționare la Revendicările Beneficiarului „Construcția variantei de ocolire Târgu-M____”, transmisă prin Adresa nr. TGM-CPe249 din 28.03.2018, în sensul respingerii ca nefondată a Revendicării nr. 3 din 11.08.2016 a pârâtei CNAIR, a fost obligată pârâta CNAIR la restituirea sumei de 1.084.000 lei, ca urmare a încasării acesteia fără drept, prin executarea Scrisorii de garanție de bună execuție nr. K051238/836, emisă la data de 14.07.2014, de către Banca Comercială Română S.A., precum și la plata sumei de 28.688,88 lei, cu titlu de dobândă legală, calculată de la data încasării sumei de 1.084.000 lei (16.08.2019) și până la 22.11.2019, precum și în continuare, până la data restituirii efective a debitului principal. Totodată, prin aceeași sentință, a fost obligată pârâta CNAIR la plata sumei de 84.617,89 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată.
Pentru a pronunța această sentință, Tribunalul arbitral a reținut, în esență, cu privire la fondul cauzei, că, în fapt, prin „Acordul Contractual” nr. 92/_____/30.06.2014 „Construcția Variantei de Ocolire Târgu-M____”, reclamanta COPISA, în calitate de Antreprenor, s-a obligat să realizeze lucrările de construire a variantei de ocolire a municipiului Târgu-M____, situată în estul municipiului, realizând legătura dintre drumul național DN 13, km 164+992, și drumul național DN15, km 83+900, intrarea în localitatea Ernei, la nord de Târgu-M____, la aproximativ 4 km de oraș, pe baza proiectului, întocmit de Beneficiar, pârâta CNAIR (fostă CNADNR), în schimbul plății unei sume totale de ___________,31 lei, exclusiv TVA.
Durata inițială de execuție a lucrărilor a fost convenită la 24 luni, calculată de la data începerii lucrărilor (09.10.2014) cu o perioadă de garanție de 24 luni.
Beneficiarul, pârâta CNAIR, a desemnat în calitate de Inginer responsabil cu administrarea Contractului în numele său, pe ______________________.
Din cauza nefinalizării exproprierilor necesare efectuării lucrărilor de construire, executarea Contractului a fost suspendată de către Beneficiar între 15.06.2015 și 29.04.2016.
Având în vedere concluziile unui raport de expertiză tehnică a lucrărilor întocmit de către Antreprenor, reclamanta COPISA, din care rezulta necesitatea efectuării unor lucrări suplimentare care presupuneau însă revizuirea substanțială a proiectului tehnic pus la dispoziția Antreprenorului de către Beneficiar, valoarea lucrărilor acestor lucrări suplimentare depășind cu cca. 57% valoarea inițială a Contractului, la data de 29.12.2017, părțile au convenit încetarea amiabilă („prin acordul părților”) a Contractului, în temeiul art. 1.321
C.civ., în condițiile prevăzute în „Acordul de voință al părților privind încetarea contractului de execuție «Construcția variantei de ocolire Târgu-M____» (dos. fond, vol. IV, filele 215-216; vol. V, filele 38-39), respectiv:
„Art. 2. Antreprenorul renunță la dreptul de a solicita plata valorilor reprezentând pierderi de profit și a oricăror alte pierderi sau pagube suportate de Antreprenor ca o consecință a încetării Contractului.
Art. 3. Părțile convin că renunță la orice pretenții ce vor rezulta din încetarea Contractului.
Art. 4. Pretențiile Părților, anterioare date de încetare a Contractului ce nu au fost soluționate pe cale amiabilă, vor fi soluționate direct prin intermediul arbitrajului, fără ca Părțile să mai urmeze procedura referitoare la Comisia de Adjudecare a Disputelor.
[…]Art. 7 ”Încetarea Contractului nu va produce efecte asupra clauzelor privind răspunderea Antreprenorului pentru lucrările executate și asupra clauzelor privind jurisdicția Contractului.”
Din cele ce precedă, Tribunalul arbitral a reținut faptul că, odată cu încetarea Contractului, ambele părți au renunțat numai la „orice pretenții ce vor rezulta din încetarea Contractului” (art. 3), dar nu și la „pretențiile […] anterioare datei de încetare a Contractului, ce nu au fost soluționate pe cale amiabilă” (art. 4) și care rămân deschise soluționării prin intermediul arbitrajului, fără a se mai recurge la procedura CAD (ibidem).
În rândul acestor din urmă pretenții, se numără și Revendicarea nr. 3 a Beneficiarului, pârâta CNAIR, emisă la 11.08.2016 (dos fond, vol. V, filele 186-187), sub aspectul nerespectării de către Antreprenor a prevederilor contractuale privind Sub-Clauza 8.3 [Programul de Execuție], soluționată de Inginer, după semnarea Acordului de încetare
a Contractului, prin întocmirea, în martie 2018, a Raportului Inginerului privind Stabilirea Modului de Soluționare la Revendicările Beneficiarului „Construcția variantei de ocolire Târgu-M____” (dos. fond, voi. IV, filele 185-216; voi. V, filele 148-177), transmis părților prin Adresa nr. TGM-CNe249/28.03.2018 și aprobat de Directorul General CNAIR, prin Raportul nr. 12A/2608/05.06.2019, emițându-se de către pârâta CNAIR Factura fiscală __________ nr. _________/06.06.2019 în cuantum de 1.084.000 Iei (dos. fond, voi. V, filele 6-7).
întrucât Antreprenorul a refuzat să achite această factură -pârâta CNAIR, în calitate de Beneficiar, a transmis Ia data de 08.08.2019 către Banca Comercială Română S.A., Cererea de plată nr. 92/_____/08.08.2019 și Declarația nr. 92/_____/08.08.2019, în vederea executării sumei de 1.084.000,00 lei din valoarea Scrisorii de garanție de bună execuție nr. K051238/836, emisă la data de 14.07.2014, de către Banca Comercială Română S.A. (dos fond, voi. VI, filele 229- 231).
În opinia reclamantei COPISA, soluționarea de către Inginer a Revendicării nr. 3 este nelegală, iar executarea Scrisorii de garanție de bună execuție K051238/836, emisă la data de 14.07.2014, de către Banca Comercială Română S.A pentru suma de 1.084.000,00 lei, fără niciun suport juridic, legal și contractual, întrucât reclamanta nu datorează penalități de întârzieri pentru netransmiterea programului de execuție actualizat, în condițiile refuzului, nejustificat, al Inginerului de a aproba programele de execuție transmise, iar neexecutarea Contractului se datorează culpei pârâtei care nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale și nici nu a modificat proiectul în mod corespunzător.
Examinând susținerile părților în legătură cu actualizarea de către Antreprenor a programului de execuție a lucrărilor, Tribunalul arbitral constată și reține că, în perioada 29.04._______________17, acesta a transmis 8 programe de execuție actualizate (la data de
13.05.2016, 09.06.2016, 05.07.2016, 01.08.2016, 31.12.2016,
15.03.2017, 29.03.2017 și 07.07.2017), însă toate au fost respinse de către Inginer.
În ceea ce privește motivele respingerii, Tribunalul arbitral a reținut următoarele:
– Prin Adresa nr. TGM-CPe246 și TGM-CPe247 din 26.05.2016 (dos. fond, voi. V, filele 263-264), Inginerul a refuzat aprobarea Programului de Execuție actualizat transmis prin Adresa nr. CN3187- 1045/13.05.2016, pe motiv că atâta timp cât evenimentele de risc aflate în responsabilitatea Beneficiarului sunt în curs de derulare, efectele acestora asupra prelungirii Duratei de Execuție a Lucrărilor nu ar trebui incluse de Antreprenor în Programele de Execuție actualizate, solicitând pe cale de consecință transmiterea Programului de Execuție actualizat fără a ține seama de aceste evenimente în termen de 14 zile.
– Prin Adresa nr. TGM-CPe274/23.06.2016 (dos. fond, voi. V, filele 258-259), Inginerul respinge din nou Programul de Execuție transmis de către Antreprenor prin Adresa nr. CN3187- 1151/09.06.2016 solicitându-i să transmită un Program de Execuție revizuit în termen de 12 zile care să cuprindă numai „extensia de timp ce rezultă ca urmare a întârzierilor datorate Ordinului de suspendare a Lucrărilor (eveniment finalizat), în cuantum de 319 zile calendaristice” și „extensia de timp ce rezultă din activități de remobilizare, inclusiv verificare lucrări, în cuantum de 33 zile calendaristice considerate ca fiind rezonabile de către Inginer”;
– Prin Adresa nr. TGM-CPe307/19.07.2016 (dos. fond, voi. V, fila 255), Inginerul respinge din nou Programul de Execuție transmis de Antreprenor prin Adresa nr. CN3187-1263/05.07.2016 și îi solicită să transmită un Program de Execuție revizuit în termen de 14 zile, informându-1 pe acesta că, în conformitate cu Sub-Clauza 8.6 [Ritmul Evoluției Lucrărilor] din Condițiile Speciale ale Contractului este necesară și revizia punctelor de referință nr. 3 și 4 „care nu pot fi negociate în afara unui Program de Execuție aprobat” de către Inginer;
– Prin Adresa nr. TGM-CPe339/10.08.2016 (dos. fond, voi. V, fila 251), respinge iarăși Programul de Execuție actualizat transmis de către Antreprenor prin Adresa nr. CN3187-1452/01.08.2018, sub motivul că nu sunt respectate „instrucțiunile Inginerului pentru aprobare din Adresa nr. TGM-CPe274/23.06.2016”, cu specificarea că va utiliza totuși respectivul program „numai în scopul monitorizării progresului fizic și financiar”;
– Prin Adresa nr. TGM-CPe556/03.04.2017 (dos fond, voi. V, fila 234), Inginerul respinge din nou Programul de Execuție transmis de Antreprenor prin Adresa nr. CN3187-2412/15.03.2017, informându-1 că, ținând seama de prevederile Sub-Clauzei 8.3 [Programul de Execuție] din Contract, nu-1 aprobă;
– Prin Adresa nr. TGM-CPe571/14.04.2017 (dos fond, voi. V, filele 229-231), Inginerul respinge din nou Programul de Execuție transmis de Antreprenor prin Adresa nr. CN3187-2474/29.03.2017, solicitându-i ca în termen de 21 de zile să îl revizuiască, prin luarea în considerare a prelungirii Duratei de Execuție considerată de Inginer a fi rezonabilă, în cuantum de 482 de zile, ca urmare a evenimentelor de risc aflate în responsabilitatea Beneficiarului (suspendarea lucrărilor și vestigiile), iar nu și a evenimentelor de risc nefinalizate;
– Prin Adresa nr. TGM-CPe636/23.06.2017 (dos fond, voi. V, fila 224), Inginerul respinge din nou Programul de Execuție transmis de Antreprenor prin Adresa nr. CN_________/09.06.2017, motivând că nu au fost respectate instrucțiunile Inginerului cu privire la aprobare din Adresa nr. TGM-CPe598/19.05.2017 (dos fond, voi. V, fila 228);
– Prin Adresa nr. TGM-CPe653/19.07.2017 (dos fond, voi. V, filele 219-221), Inginerul respinge din nou Programul de Execuție transmis de Antreprenor prin Adresa nr. CN3 187-2890/07.07.2018, sub același motiv al nerespectării instrucțiunilor Inginerului pentru aprobare din Adresa nr. TGM-CPe598/19.05.2017 (dos fond, voi. V, fila 228) solicitând revizuirea Programului de Execuție în termen de 15
B. Soluția în drept
Analizând în lumina dispozițiilor legale și contractuale aplicabile poziția părților, inclusiv motivația și comportamentul Inginerului cu privire la aprobarea Programului de Execuție actualizat, după suspendarea lucrărilor în perioada 15.06.2015 — 29.04.2016, Tribunalul arbitral a reținut, mai întâi, că potrivit Sub-Clauzei 8.3 [Programul de Execuție] din Condițiile speciale ale Contractului:
„în termen de 28 de zile după primirea înștiințării potrivit prevederilor Sub-Clauzei 8.1 [începerea Lucrărilor], Antreprenorul va transmite Inginerului un program de execuție detaliat cu planificări calendaristice. Dacă Inginerul transmite o înștiințare Antreprenorului în care se menționează că programul nu corespunde (în mod necesar) prevederilor Contractului sau evoluției Lucrărilor și intențiilor declarate ale Antreprenorului, Antreprenorul va transmite Inginerului un program actualizat în conformitate cu prevederile acestei Sub-Clauze, în termenul stabilit de Inginer.
Fiecare program va include:
(a) ordinea în care Antreprenorul intenționează să execute Lucrările, inclusiv perioadele propuse pentru fiecare fază de proiectare (dacă există), Documentele Antreprenorului, producerea Echipamentelor, procurarea, livrarea pe Șantier, construcția, montarea și testarea.
(b) fiecare din activitățile de mai sus realizate de subantreprenorii nominalizați (definiți în Clauza 5 [Subantreprenori nominalizați]);
c) succesiunea și termenele aferente inspecțiilor și testelor specificate în Contract;
d) un raport justificativ care să includă:
(i) detalii cuprinzând estimările rezonabile ale Antreprenorului privind necesarul de Personal pe categorii precum și numărul
fiecăruia din Utilajele Antreprenorului, necesare pe Șantier pentru realizarea fiecărei etape principale de lucrări.
Dacă în termen de 21 de zile după primirea programului, Inginerul nu transmite o înștiințare Antreprenorului, în care să menționeze că programul nu corespunde prevederilor Contractului, Antreprenorul va acționa în conformitate cu programul și cu alte obligații pe care trebuie să le îndeplinească potrivit prevederilor Contractului. Personalul Beneficiarului va fi îndreptățit să-și planifice activitatea conform programului Antreprenorului.
Antreprenorul va informa Inginerul cu promptitudine asupra unor posibile evenimente viitoare care pot apărea și asupra circumstanțelor care pot afecta negativ lucrările, pot majora Prețul Contractului sau provoca întârzieri în execuția Lucrărilor. Inginerul poate solicita Antreprenorului să transmită o estimare a efectului anticipat al evenimentelor sau circumstanțelor menționate și/sau o pronunțare de soluționare potrivit prevederilor Clauzei 13.3. [Procedura de modificare].
Dacă Inginerul transmite o înștiințare Antreprenorului în care se menționează că programul nu corespunde (în mod necesar) prevederilor Contractului sau evoluției Lucrărilor și intențiilor declarate ale Antreprenorului, Antreprenorul va transmite Inginerului un program actualizat în conformitate cu prevederile acestei Sub-Clauze.
în cazul în care Antreprenorul întârzie, din vina sa exclusivă, în emiterea programului de execuție – inițial sau actualizat ori de câte ori este necesar sau nu îndeplinește instrucțiunile Inginerului necesare pentru aprobare, Beneficiarul este îndreptățit să aplice penalități în valoarea precizată în «Anexa la Ofertă».
Programul de execuție inițial și cel actualizat transmis de către Antreprenor vor fi prezentate detaliat la nivel de activități și subactivități și vor indica resursele alocate și nivelul ratelor de productivitate estimate în mod rezonabil de către Antreprenor, arătând și condițiile precedente pentru realizarea fiecărei obligații a Antreprenorului, inclusiv perioadele de timp anticipate pentru obținerea de instrucțiuni, aprobări, permise și alte asemenea. Programul de execuție al Antreprenorului și orice actualizare a acestuia va indica dacă e cazul și activitățile pentru care lucrul va fi organizat în două schimburi.
Programul de execuție va fi furnizat și în format electronic editabil astfel încât să poată fi accesat și urmărit cu un software specializat utilizat pe scară largă în domeniul construcțiilor.”
Rezultă că Beneficiarul, în speță, pârâta CNAIR, are dreptul la penalități de întârziere, în temeiul Sub-Clauzei 8.3 par. 6, prcecit., în cazul în care:
a) Antreprenorul, în speță reclamanta COPISA, întârzie, din vina sa exclusivă, în emiterea programului de execuție inițial sau, după caz, actualizat ori de câte ori este necesar;
b) Antreprenorul, în speță reclamanta COPISA, nu îndeplinește instrucțiunile Inginerului necesare pentru aprobarea programului de execuție inițial sau actualizat.
Dacă Antreprenorul, în speță reclamanta COPISA, nu întârzie din vina sa exclusivă ori instrucțiunile Inginerului nu sunt necesare (ci abuzive, adică ilegale [spre ex., nu includ necesitatea mențiunilor obligatorii prevăzute de Sub-Clauza 8.3 par. 2 și 7 ori nu țin seama de evenimentele semnalate de Antreprenor care pot provoca întârzieri în executarea lucrărilor ori împiedica realizarea lor, la care se referă Sub-Clauza 8.3. par. 4], sau, după caz, superflue, adică inutile) pentru aprobarea programului de execuție inițial sau actualizat, Beneficiarul, în speță pârâta CNAIR, nu are, potrivit Contractului, dreptul la penalități pentru întârziere.
Apoi, luând în discuție însuși comportamentul Inginerului, pe de-o parte, și al părților, pe de altă parte, Tribunalul arbitral a apreciat că acțiunea Inginerului este vădit nerezonabilă: uneori nu a motivat deloc ori foarte vag refuzul (ex. formule generice de tipul „Luând în considerare/ având în vedere și prevederile Sub-Clauzei 8.3 [Programul de execuție] … nu aprobăm Programul de Execuție a Lucrărilor revizuit Ia …”), alteori, din contră, a fost inconsecvent [ex. Adresa nr. TGM-CPe339/l0.08.2016, prin care, încălcând principiul venire contra factum proprium non potest, pe de-o parte, refuză – de 8 ori ia rând, iar nu o dată sau de două ori – să aprobe Programul de execuție actualizat pe motiv că n-ar fi fost respectate TGM-CPe339/l0.08.2016, iar pe de altă parte menționează că se va folosi de el „numai în scopul monitorizării progresului fizic și financiar” (sic!)] ori s-a comportat abuziv (discreționar), neținând seama de explicațiile și sesizările Antreprenorului, reclamanta COPISA (de ex., în legătură cu evenimentele de risc care trebuie luate în calcul și menționate în programul de execuție actualizat, de vreme ce acestea pot influența negativ executarea Lucrărilor, Inginerul nu a ținut seama decât de evenimentele de risc finalizate, iar nu și cele în curs de derulare). Or, potrivit Sub-Clauzei 8.3 par. 4, prcecit., Antreprenorul este obligat să informeze Inginerul cu promptitudine asupra unor posibile evenimente viitoare care pot apărea și asupra circumstanțelor – actuale sau viitoare, deoarece textul nu distinge – care pot afecta negativ Lucrările, iar Inginerul poate solicita Antreprenorului să transmită o estimare a efectului anticipat al evenimentelor sau circumstanțelor menționate și/sau o propunere de soluționare potrivit prevederilor Sub- Clauzei 15.3 [Procedura de modificare]. în speță, Inginerul (ca și pârâta CNAIR), ignorând aceste prevederi contractuale, n-a ținut seama de evenimentele de risc în derulare, solicitând în mod expres reclamantei COPISA să transmită programul de execuție revizuit ținând seama doar de evenimentele finalizate și pentru care s-a aprobat
o anumită extensie de timp.
Un astfel de comportament inacceptabil, tolerat de Beneficiar, pârâta CNAIR, nu poate avea nicio justificare rațională și nici vreun
fundament contractual sau legal, astfel încât nu se poate reține că Inginerul a acționat cu observarea prevederilor Sub-Clauzei 8.3 [Programul de execuție], prcecit., pe de-o parte, și fără încălcarea culpabilă de către Antreprenor a acestor prevederi contractuale exprese, pe de altă parte, nu se poate vorbi de nașterea în favoarea pârâtei CNAIR a vreunui drept de a solicita penalități de întârziere.
Și aceasta fără a mai vorbi de faptul că, deși Sub-Clauza 8.3 par.1 prevede faptul că numai dacă „programul nu corespunde (în mod necesar) prevederilor Contractului sau evoluției Lucrărilor și intențiilor declarate ale Antreprenorului”, acesta nu poate fi aprobat, Inginerul a refuzat, in specie, în mod constant, aprobarea programului de execuție actualizat fără a arăta, in terminis, dacă acesta corespunde sau nu „în mod necesar” (subl. Trib. arbitrai) elementelor menționate, cu atât mai mult cu cât – aspect esențial și decisiv – în lipsa unui proiect tehnic substanțial revizuit, orice actualizare a Programului de Execuție a Lucrărilor era, prin definiție, provizorie, de vreme ce un astfel de program n-ar fi putut acoperi niciodată carențele proiectului tehnic întocmit de Beneficiar, pârâta CNAIR, și, din această cauză, obiectul Contractului n-ar fi putut să fie niciodată executat, în termenii inițial conveniți.
Într-adevăr, fără suplimentarea lucrărilor cu cca 57% și revizuirea substanțială a Contractului, fapt recunoscut expressis verbis de pârâta CNAIR prin Acordul de încetare amiabilă a Contractului din
29.12.2017, era imposibilă realizarea proiectului, fiind, prin urmare, contrar bunei-credințe, ca o parte, în speță pârâta, să pretindă celeilalte părți, întârzierea în actualizarea unui program de execuție, prin ipoteză provizoriu și, mai ales, inadecvat, în raport cu obiectul formal al Contractului, în condițiile în care, prin expertiză, se demonstrase că este necesară modificarea substanțială a Contractului și, implicit, a proiectului tehnic de execuție a lucrărilor.
Prin urmare, cum din probele administrate nu rezultă „vina exclusivă” (Sub-Clauza 8.3 par. 6, precitat.) a reclamantei COPISA în întârzierea transmiterii programului de execuție actualizat, și nici faptul că instrucțiunile Inginerului de urmat ar fi fost „necesare” (în sensul că, în absența lor, actualizarea ar fi fost imposibilă), ci, dimpotrivă, apar ca excesive și arbitrare, dacă nu și șicanatorii, nesocotindu-se în orice caz îndatorirea de imparțialitate, impusă de lege și uzanțe, Tribunalul arbitral a apreciat că pârâta CNAIR nu era îndreptățită la penalități de întârziere, în temeiul Sub-Clauzei 8.3 din Contract, astfel încât determinarea Inginerului este nelegală, iar suma de 1.084.000 lei pretinsă și valorificată de pârâtă prin executarea Scrisorii de garanție de bună execuție nr. K051238/836, emisă la data de 14.07.2014, de Banca Comercială Română SA, ca lipsită de cauză juridică și supusă astfel restituirii, nefiind datorată de reclamanta COPISA.
În concluzie, pentru toate aceste motive, Tribunalul arbitral a admis primele 4 capete ale cererii de arbitrare, astfel cum au fost modificate și ultima oară precizate la 11.11.2019, și, în temeiul Sub-Clauzei 8.3 [Programul de Execuție] din Condițiile Speciale ale Contractului, raportate la Sub-Clauza 3.5 [Stabilirea Modului de Soluționare] din Contract, respectiv art. 1.635 și urm. C.civ. privitoare la restituirea prestațiilor, va constata inexistența dreptului pârâtei CNAIR de a aplica penalități de întârziere în temeiul Sub-Clauzei 8.3 și, pe cale de consecință, a constatat netemeinicia și caracterul nefondat al Revendicării nr. 3 a pârâtei, dispunând revizuirea parțială a Raportului Inginerului privind Stabilirea Modului de Soluționare la Revendicările Beneficiarului „Construcția variantei de ocolire Târgu- M____”, transmis prin Adresa nr. TGM-CPe249/ 28.03.2018, în sensul respingerii ca nefondată a Revendicării nr. 3 și, de asemenea, obligarea pârâtei CNAIR la restituirea sumei de 1.084.000 lei, încasată fără drept, ca urmare a Scrisorii de garanție de bună execuție nr. K051238/836, emisă la data de 14.07.2014, de către Banca Comercială Română S.A.
Totodată, având în vedere dispozițiile art. 1.645 alin. (2) C.civ. privitoare la restituirea fructelor sau contravalorii folosinței bunurilor supuse restituirii [„Atunci când cel obligat la restituire a fost de rea-credință ori când cauza restituirii îi este imputabilă, el este ținut, după compensarea cheltuielilor angajate cu producerea lor% să restituie fructele pe care le-a dobândit sau putea să le dobândească și să îl indemnizeze pe creditor pentru folosința pe care bunul i-a putut-o procura”]> coroborat cu art. 3 alin. (21) OG nr. 13/2011 [„/« raporturile dintre profesioniști și dintre aceștia și autoritățile contractante dobânda legală penalizatoare se stabilește la nivelul ratei dobânzii de referință plus 8 puncte procentuale, precum și solicitarea reclamantei COPISA de obligare a pârâtei la plata dobânzii legale aplicabile, calculate din momentul încasării Garanției de Bună Execuție și până la data plății efective, Tribunalul arbitral a admis și acest capăt al cererii de arbitrare, astfel cum acesta a fost precizat la
22.11.2019 și în consecință, a dispus obligarea pârâtei CNAIR la plata sumei de 28.688,88 lei, cu titlu de dobândă legală, calculată de la data încasării sumei de 1.084.000,00 lei (16.08.2019) și până la 22.11.2019, precum și în continuare până la data restituirii efective a debitului principal.
C. Lichidarea cheltuielilor arbitrale
Văzând și cererile părților privind cheltuielile arbitrale, precum și dispozițiile art. 51 din Regulile de procedură arbitrală (2018), potrivit cărora în lipsa unei înțelegeri a părților, Tribunalul arbitral a dispus în sentința arbitrală plata de către una dintre părți a oricăror costuri rezonabile suportate de cealaltă parte, inclusiv costurile de reprezentare în fața tribunalului arbitral, luând în considerare modalitatea de soluționare a cauzei, modul în care fiecare dintre părți a contribuit la asigurarea eficienței și a celerității în desfășurarea procedurii și orice alte circumstanțe relevante.
Văzând că pretențiile reclamantei COPISA, astfel cum acestea au fost precizate la 11.11.2019 și 22.11.2019 urmează să fie admise în integralitate, precum și cererea sa de obligare a pârâtei CNAIR la plata cheltuielilor de judecată – taxa de înregistrare, taxa arbitrală și onorariu avocațial – Tribunalul arbitral a admis și acest capăt al cererii de arbitraj și a dispus obligarea pârâtei la plata sumei de 84.617,89 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată (compusă din 842,22 lei taxa de înregistrare, 37.547,21 lei taxa arbitrală, 46.228,46 Iei onorariu de avocat).
II. Acțiunea în anulare:
Împotriva acestei sentințe arbitrale petenta COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE S.A a formulat acțiune în anulare, înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VI-a Civilă, la data de 04.08.2020, sub nr. ___________, solicitând admiterea acțiunii în anulare, desființarea în tot a sentinței arbitrale, iar pe cale de consecință, respingerea cererii arbitrale, ca neîntemeiată și obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.
În motivare, petenta a învederat că este scutită de plata taxelor judiciare de timbru, a expus situația de fapt, arătând, în esență, că Revendicarea sa cu nr. 3 este una corectă, având în vedere că, pe parcursul derulării contractului, Inginerul a solicitat Antreprenorului să indice progresul real al lucrărilor, arătând că, în baza clauzei 8.3 [ Programul de execuție] din condițiile Speciale ale Contractului, îl instructează pe Antreprenor să întocmească revizia Programului de Execuție al Lucrărilor, după cum urmează:
”- Programului de Execuție al Lucrărilor va cuprinde extensia de timp rezultată ca urmare a întârzierilor datorate Ordinului de suspendare al Lucrărilor (eveniment finalizat) în cuantum de 352 de zile calendaristice.
– Programului de Execuție al Lucrărilor va cuprinde extensia de timp ce rezultă ca urmare a întârzierilor datorate descărcării arheologice (eveniment finalizat), în cuantum de 130 de zile calendaristice.”
Petenta a mai arătat că, întrucât Antreprenorul B_____ B___________ B________ S.A nu s-a conformat solicitărilor transmise de Inginer, conform prevederilor contractuale, a fost emisă factura de penalități si, ulterior, s-a procedat la executarea Scrisorii de garanție de bună execuție nr. K051238/836.
În plus, petenta a mai susținut că modul de soluționare emis de Inginer respectă prevederile contractuale, întrucât întreaga corespondență cu privire la Revendicarea Beneficiarului privind Programul de Execuție s-a purtat anterior încetării contractului de lucrări.
În privința acțiunii în anulare, petenta a arătat că temeiul acesteia este art. 608 alin. 1 lit. h C.p.c., învederând că sentința încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispozițiile imperative ale legii.
În drept, au fost invocate prevederile art. 608 alin. 1 lit. h C.p.c.
În probațiune, a solicitat proba cu înscrisuri.
III. Apărările intimatei:
Intimata a depus la dosar întâmpinare (fila 186 vol. I), prin care a invocat excepția nulității, excepția lipsei de interes și excepția inadmisibilității, iar pe fond, a solicitat respingerea cererii ca neîntemeiată și obligarea petentei la plata cheltuielilor de judecată.
IV. Aspecte procedurale:
La termenul de judecată din data de 17.11.2020, instanța a respins excepția nulității și excepția lipsei de interes, ca neîntemeiate.
V. Soluția instanței:
Prealabil, instanța reține că tribunalul arbitral a reținut că ”odată cu încetarea Contractului, ambele părți au renunțat numai la „orice pretenții ce vor rezulta din încetarea Contractului” (art. 3), dar nu și la „pretențiile […] anterioare datei de încetare a Contractului, ce nu au fost soluționate pe cale amiabilă” (art. 4) și care rămân deschise soluționării prin intermediul arbitrajului, fără a se mai recurge la procedura CAD.
În rândul acestor din urmă pretenții, se numără și Revendicarea nr. 3 a Beneficiarului, pârâta CNAIR, emisă la 11.08.2016 (dos fond, vol. V, filele 186-187), sub aspectul nerespectării de către Antreprenor a prevederilor contractuale privind Sub-Clauza 8.3 [Programul de Execuție], soluționată de Inginer, după semnarea Acordului de încetare a Contractului, prin întocmirea, în martie 2018, a Raportului Inginerului privind Stabilirea Modului de Soluționare la Revendicările Beneficiarului „Construcția variantei de ocolire Târgu-M____” (dos. fond, voi. IV, filele 185-216; voi. V, filele 148-177), transmis părților prin Adresa nr. TGM-CNe249/28.03.2018 și aprobat de Directorul General CNAIR, prin Raportul nr. 12A/2608/05.06.2019, emițându-se de către pârâta CNAIR Factura fiscală __________ nr. _________/06.06.2019 în cuantum de 1.084.000 Iei (dos. fond, voi. V, filele 6-7).”
Prin urmare, criticile petentei, în sensul că, întrucât întreaga corespondență cu privire la Revendicarea Beneficiarului privind Programul de Execuție s-a purtat anterior încetării contractului de lucrări, în opinia acesteia, Modul de Soluționare emis de Inginer ar respecta prevederile contractuale, nu sunt unele pertinente, față de motivarea Tribunalul arbitral, care a reținut că Beneficiarul avea deschisă calea soluționării prin intermediul arbitrajului a pretențiilor legate de Revendicarea nr. 3 a Beneficiarului, pârâta CNAIR, emisă la 11.08.2016 (dos fond, vol. V, filele 186-187), sub aspectul nerespectării de către Antreprenor a prevederilor contractuale privind Sub-Clauza 8.3 [Programul de Execuție], soluționată de Inginer, după semnarea Acordului de încetare a Contractului, dar a ajuns la concluzia că respectivele pretenții nu erau întemeiate.
Astfel cum reiese din cuprinsul acțiunii în anulare, temeiul acesteia îl reprezintă prevederile art. 608 alin. 1 lit. h C.p.c., conform cărora ”hotărârea arbitrală poate fi desființată numai prin acțiune în anulare pentru unul dintre următoarele motive: […] hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispoziții imperative ale legii”.
Reiese din întreg conținutul art. 608 C.p.c. că, în cazul hotărârilor arbitrale, legiuitorul nu a înțeles să instituie o cale de atac devolutivă, precum apelul, în care să fie cercetată cauza sub toate aspectele, iar instanța să statueze în fapt și în drept. Dimpotrivă, au fost reglementate clar și restrictiv motivele pentru care se poate dispune desființarea hotărârii arbitrale, iar cererea oricărui petent trebuie să se încadreze în acestea. Controlul exercitat de instanță este, deci, unul de legalitate, iar nu de temeinicie.
În cauză, din cuprinsul acțiunii în anulare formulate, reiese că petenta tinde la determinarea unui control de temeinicie asupra sentinței arbitrale. Aspectele privind modul de interpretare a prevederilor contractuale, atitudinea subiectivă a părților, executarea obligațiilor contractule sunt unele de temeinicie, iar nu de legalitate și, prin urmare, nu pot fi supuse controlului pe această cale. Atât timp cât petenta și-a însușit clauza compromisorie, a acceptat și efectele specifice acesteia, printre care, excluderea unei căi de atac devolutive.
Pentru a fi cenzurate toate aceste aspecte, ar trebui ca tribunalul arbitral să fi încălcat dispoziții imperative ale legii, astfel cum impune art. 608 alin. 1 lit. h din C.p.c.
Se constată însă că, în pricina de față, în ceea ce privește aspectele invocate (necomunicarea de către Antreprenor a Programului de Execuție al Lucrărilor, potrivit instrucțiunilor exact ale Inginerului:
”- Programului de Execuție al Lucrărilor va cuprinde extensia de timp rezultată ca urmare a întârzierilor datorate Ordinului de suspendare al Lucrărilor (eveniment finalizat) în cuantum de 352 de zile calendaristice.
– Programului de Execuție al Lucrărilor va cuprinde extensia de timp ce rezultă ca urmare a întârzierilor datorate descărcării arheologice (eveniment finalizat), în cuantum de 130 de zile calendaristice.”), petenta nu a fost în măsură să indice texte legale imperative care ar fi fost nesocotite.
Practic, ceea ce susține petenta este faptul că fundamentul pretențiilor sale, constând în penalitățile calculate, ar avea la bază respectarea prevederilor contractuale, fără a stabili clar care sunt motivele de nelegalitate ale sentinței arbitrale.
Având în vedere aceste motive vizează netemeinicia hotărârii atacate, neputând fi circumscrise situațiilor expres și limitativ prevăzute de art. 608 C.p.c., care se constituie ca limite ale controlului de legalitate ce poate fi exercitat prin intermediul acțiunii în anulare, Curtea consideră că acestea nu pot fi analizate.
Așadar, instanța constată că, în prezenta cauză, sentința arbitrală nu încalcă dispoziții imperative ale legii, ordinea publică sau bunele moravuri.
Pentru toate aceste considerente, instanța va respinge ca neîntemeiată acțiunea în anularea hotărârii arbitrale.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
HOTĂRĂȘTE:
Admite excepția inadmisibilității.
Respinge, ca inadmisibilă, acțiunea în anularea sentinței arbitrale nr. 33 din 03.07.2020, pronunțate de Tribunalul Arbitral din cadrul Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, în dosarul arbitral nr. 51/2019, formulată de petenta COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE S.A., cu sediul în București, _______________________. 38, sector 1, în contradictoriu cu intimata B_____ B___________ B________ S.A. prin B_____ B___________ B________ S.A. – Sucursala București, cu sediul în București, _______________________. 80, ___________, sector 2.
Cu recurs în 30 de zile de la comunicare, cerere de recurs urmând a fi depusă la Curtea de Apel București – Secția a VI-a Civilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17.11.2020.
PREȘEDINTE,
A______ L______ E______ Ecxarcu H_____
GREFIER,
F_________ D______
Red. A.L.E.E.H. – 25.11.2020
4 ex.
Acest document este preluat și procesat de o aplicație realizată gratuit de Wolters Kluwer Romania pentru Fundatia RoLII.
Conținutul său poate fi preluat și utilizat cu citarea sursei: www.rolii.ro
